ESPAÇO DO GESTOR: Kramer versus Kramer

Kramer versus Kramer é um filme da década de setenta, que conta a história de entes de uma mesma instituição que travam uma batalha interna, que culmina no Poder Judiciário.
 
Em contato com a corregedoria da Secretaria de Estado de Fazenda, quando sugeri o tratamento do tema “desvio de função – responsabilidade e consequências” no canal de comunicação institucional, recebi como resposta a negativa de tal possibilidade sob a seguinte justificativa:
 
“Para nós, servidores mineiros, o desvio de função não é uma questão correcional. Não está tipificado como infração estatutária na legislação mineira. Daí a impossibilidade de imputar responsabilidade administrativa ao chefe que manda o servidor atuar com exercício desviado”.
 
Talvez tal entendimento, que garante a certeza da impunidade administrativa, explique, em parte, porque o Gefaz não consiga exercer na maior AF do Estado as legítimas atribuições para as quais prestou concurso público, mesmo havendo na respectiva AF TFAZ exercendo atribuições de GEFAZ.
 
Diz-se que a principal função do desvio de função é permitir à Administração fazer mais por menos. Nossa corte superior já definiu essa atitude dos administradores e deu até nome, dois na verdade: “locupletamento ilícito” ou “enriquecimento ilícito” da administração.
 
Uma segunda função do desvio de função seria, segundo seus aplicadores, garantir a continuidade do serviço público, haja vista a insuficiência de servidores. Outra tentativa inútil de justificar o injustificável, já devidamente afastada pela mesma corte:
 
“Apesar da alegação do recorrido, referente ao número insuficiente de servidores, não é admissível que o recorrente exerça atribuições de um cargo tendo sido nomeado para outro, para o qual fora aprovado por meio de concurso público” – STJ/RMS 37248, 04/09/2013, Ministro Mauro Campbell Marques.
 
Ou seja, segundo o STJ, nem mesmo o princípio da continuidade do serviço público escuda o desvio de função.
 
Foi publicada notícia no site do STJ dando conta que nem sempre as ações de desvio de função ajuizadas dizem respeito à questão financeira (regra). Recentemente houve caso de servidor que desejava simplesmente exercer as atribuições pertinentes ao cargo para o qual fora nomeado.
 
Uma terceira função do desvio de função surge quando se tem dois cargos, um mais forte que o outro, que se digladiam por conta de atribuições. O desvio de função “pra baixo” serve para melhor posicionar um cargo em detrimento doutro.
 
Há ainda uma quarta função do desvio de função: a punição. Esta, creio, dependendo da forma e frequência em que for aplicada, pode revestir-se até mesmo de assédio moral. Segundo notícia extraída do site do STJ, “O assédio moral é ato contrário aos princípios da administração pública e sua prática se enquadra como improbidade administrativa”.
 
Lei 6.762/75, Art. 37 – É proibido o desvio de função, sendo responsabilizado o superior que cometer a funcionários atribuições diversas das específicas de seu cargo.
 
Utilizando uma ferramenta investigativa, vamos extrair do dispositivo seu trecho mais importante e observá-lo calmamente com uma lupa:
 
“É proibido o desvio de função…”
 
“É”: a letra “e”, quando acompanhada do acento agudo, reveste-se de flexão do verbo “ser”.
 
“Proibido”: atributo do sujeito; é adjetivo que denota algo que não é permitido, é defeso. Conclui-se que o oposto ao imediatamente posterior ao termo “proibido” é, neste caso, além de permitido, obrigatório. “É proibido nadar”; “não nadar” é, além de permitido, obrigatório. Quando o texto legal proíbe algo trata-se, na verdade, de comando de conduta de “não fazer” a ser respeitado pelos destinatários.
 
“O desvio de função”: é o sujeito a que se refere o atributo “proibido”, conectados estes por meio do verbo predicativo “ser” em sua flexão “é”.
 
É proibido o desvio de função.
 
O desvio de função é proibido.
 
O que é proibido? O desvio de função.
 
Proibido é o desvio de função.
 
Desvio de função: proibido.
 
Proibido: desvio de função.
 
Imaginemos que existem duas cores de desvio de função: o azul e o verde. Agora, imaginemos um hipotético comando legal: “É proibido o desvio de função azul”. De tal comando percebe-se que o desvio de função verde é permitido, como também é permitido o “não desvio”, ou seja, aqui não cabe dizer que o “não desvio” seja obrigatório, pois é permitido o desvio de função de cor diferente da azul, o verde.
 
Num exercício ‘sui generis’, digamos que o desvio de função “pra cima” seja azul e que o desvio de função “pra baixo” seja verde. Leia novamente o dispositivo legal da Lei 6.762/75 “É proibido o desvio de função”. Pergunte-se: qual desvio de função é proibido? O azul, o verde ou ambos? O diploma legal proíbe os desvios de função sem distinção de cor ou direção: ambos são proibidos, o que faz com que o “não desvio” seja não apenas permitido, mas indiscutivelmente obrigatório.
 
O argumento “quem pode o mais pode o menos” ou, noutra tentativa insólita, “que devemos limitar as atribuições pra cima” é um incentivo à ilegalidade, independente de tal argumentação ser ato falho ou por intenção.
 
O Colendo STF, por meio da Ministra Carmen Lúcia numa “auto-citação”, já decidiu:
 
“A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público. Nesse sentido já escrevi: Com o início do exercício nascem para o servidor todos os direitos que a lei lhe assegura nessa condição, inclusive o de desempenhar as funções inerentes ao cargo para o qual foi nomeado, cumprindo-se o quanto posto legalmente. Nomeado para determinado cargo e nele investido, há de exercer o servidor, a partir de então, as funções a ele inerentes e a nenhum outro”.
 
Vejam que a iluminação ministerial suprema é incontroversa e descarta qualquer aventura a resultar em entendimento dúbio. Descabe cogitar que seja permitido o desvio de função pra baixo, pra cima, pra direita ou pra esquerda.
 
Há decisão do Poder Judiciário ordenando que cesse o desvio de função (o enriquecimento ilícito da Administração) em 48 horas, sob pena de o superior hierárquico responder por “improbidade administrativa”.
 
Leiam trecho do informe da corregedoria: “Existe uma hierarquia entre essas espécies de atos de improbidade, a partir das penas previstas na referida lei, sendo que o enriquecimento ilícito do servidor é o fato mais grave e reprovável, razão pela qual a lei sanciona essas condutas com penas mais elevadas”.
 
Pergunto: o enriquecimento ilícito da Administração é quão grave e reprovável?
 
Vejam outro trecho do informe sobre enriquecimento ilícito do servidor: “A humanidade nunca tolerou que alguém se enriqueça com prejuízo e à custa de outrem”.
 
Pergunto: a humanidade tolera que o Estado se enriqueça com prejuízo e à custa de outrem, a exemplo do desvio de função?
 
Não existe lei que “não pega”, o que existem são leis desobedecidas. Uma lei, de tanto desobedecida, jamais deixará de ser lei por consequência da desobediência, muito menos perderá sua eficácia, segundo Sacha Calmon.
 
Para que uma lei corriqueiramente desobedecida seja obedecida faz-se necessária uma provocação, seja administrativa ou, caso insuficiente, judicial. Tal provocação, obviamente, cabe àqueles que se acham prejudicados pela desobediência.
 
“A norma não deixa de ser norma pelo simples fato de ser desrespeitada. Ela é, preexiste e sobreexiste à ação que preconiza” – Sacha Calmon Navarro Coelho / Norma Jurídica e Lei são Figuras Teóricas Diferentes.
 
“Se a sociedade não respeita uma norma, ela cai em desuso. A norma em si é sempre eficaz. Existe para ser observada necessariamente, provindo daí a sua eficácia. O desuso é tema da Sociologia Jurídica, não cabe na Ciência do Direito” – Sacha Calmon Navarro Coelho / Norma Jurídica e Lei são Figuras Teóricas Diferentes.
 
“As normas de conduta ora impõem comportamentos positivos (é obrigatório pagar imposto à União), ora estatuem condutas negativas (é obrigatório não matar). Fácil deduzir que o caráter proibitivo é epifenômeno [fenômeno que ocorre a partir de outro]; se é obrigatório não matar, matar é proibido. Se é obrigatório pagar tributos, não pagá-los é proibido” – Sacha Calmon Navarro Coelho / Norma Jurídica e Lei são Figuras Teóricas Diferentes.
[…] 
“Tanto as normas sancionantes quanto as de conduta exibem uma estrutura hipotética. Isto é, possuem uma hipótese e uma consequência” – Sacha Calmon Navarro Coelho / Norma Jurídica e Lei são Figuras Teóricas Diferentes.
[…] 
A Lei 6.762/75 em seu art. 37 estatui uma ordem de não fazer, mas não diz qual a consequência caso a conduta proibitiva na abstração do papel converta-se em realidade no mundo fático.
 
Onde está a consequência (punição) para o caso de ocorrência da hipótese (desvio de função) prevista no art. 37?
 
Da interpretação sistemática destaco seu objetivo: “considerar em qual sistema se insere a norma, relacionando-a às outras normas pertinentes ao mesmo objeto, bem como aos princípios orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretação de modo integrado, e não isolado”.
 
Lourival Vilanova simplifica:
 
“[…] Nem sempre está a proposição normativa em toda a sua integridade num só artigo de lei ou decreto”.
 
Sacha Calmon desanuvia:
 
“Tanto é a eficácia um atributo da norma, que existem leis insuficientes [‘per si’] para gerar uma norma. Precisam de outras leis ou de outros artigos de lei que lhes complementem a normatividade. Somente então se terá uma norma com eficácia cheia, isto é, apta a produzir todos os efeitos que lhe são próprios” – Sacha Calmon Navarro Coelho / Norma Jurídica e Lei são Figuras Teóricas Diferentes.
 
O estatuto do servidor público, Lei 869/52, em seu Capítulo V – Das Penalidades, pactua a punição ausente no art. 37 da Lei 6.762/75:
 
Art. 244 – São penas disciplinares:
 
I – Repreensão;
 
II – Multa;
 
III – Suspensão;
 
IV – Destituição de função;
 
V – Demissão;
 
VI – Demissão a bem do serviço público.
 
Parágrafo único – A aplicação das penas disciplinares não se sujeita à sequência estabelecida neste artigo, mas é autônoma, segundo cada caso e consideradas a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público.
 
Se insuficiente o exposto até aqui, foquemos apenas no estatuto do servidor público de Minas Gerais, mais especificamente em seu Capítulo III, Dos Deveres e Proibições (grifei):
 
Art. 216 – São deveres do funcionário:
 
VI – observância das normas legais e regulamentares;
 
Ainda no estatuto, catapultemo-nos ao Capítulo V – Das Penalidades, especificamente ao seu art. 245 (grifei):
 
Art. 245 – A pena de repreensão será aplicada por escrito em caso de desobediência ou falta de cumprimento de deveres.
 
Parágrafo único – Havendo dolo ou má-fé, a falta de cumprimento de deveres será punida com a pena de suspensão.
 
Vemos que mesmo se inexistisse o art. 37 da lei 6.762/75 o desvio de função seria, nos termos específicos do estatuto do servidor, uma conduta proibitiva: se é obrigatória a observância das normas legais e regulamentares,não observá-las é proibido.
 
Leis de atribuições são normas legais e como tais devem ser obedecidas, quem cometer a servidor público atribuições diversamente do previsto na legislação respectiva descumpre o dever de obediência às normas legais e, portanto, deve ser corrigido conforme previsão estatutária. Não apenas aos servidores fazendários, destinatários da Lei 6.762/75, é imputável o caráter correcional do desvio de função, mas para todo e qualquer servidor público mineiro o desvio de função é questão correcional, pois assim reza claramente o estatuto do servidor público do Estado de Minas Gerais.
 
Enfim, a não responsabilização administrativa dos responsáveis pelo desvio de função na Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais ocorre por qualquer outro motivo, jamais por ausência de óbice legal e intransponível, conforme verbetes normativos supracitados, quanto à hipótese (art. 37 da Lei 6.762/75 e art. 216, VI da Lei 869/52) e respectiva consequência (art. 244 e art. 245, caput e parágrafo único da Lei 869/52).
 
“A conveniência é a menor de todas as leis, e a mais seguida.”
 
Duque de La Rochefoucauld
 
AUTOR: Adriano de Moura
Publicado em Notícias.

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